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第九章构建中国海运履约方制度之考量（第5页）

比如，独立合同人，这个概念不是我国的法律术语，对此，如果要引用这个概念的话，必须要在我国立法中明确规定一相应的概念。

再如，港口经营人，这是我国法律体制下的概念，而且范畴很宽广，有些港口经营人并不是公约下的海运履约方的范畴，因此，在立法时也需要进行筛选和限定。

（3）需要认定提单或运输合同中“喜马拉雅条款”

的效力。

这种情况，在英美法系国家已经被接受，即使在大陆法系国家，也逐渐被一些国家所接受。

但这种情况下的“喜马拉雅条款”

却在我国被认定为无效条款，理由是该条款在提单或运输合同中保护的主要受益人港口经营人超出了《海商法》第58条第2款的范围，只能适用《合同法》，《合同法》虽然规定了合同自由原则，但也有所限定，该条款就被认为是格式条款中的免责条款而无效。

这样会使港口经营人的权益在构建海运履约方制度之前无法得到保护，因此，我国可以通过司法解释的方式，认定这类提单或运输合同中的“喜马拉雅条款”

为有效条款，解决争议，为我国构建海运履约方制度做好理论和实践的准备。

二、中国构建海运履约方制度的几种设想

该书自始，笔者就是本着一种科学的态度，对国际航运发展之《鹿特丹规则》下海运履约方制度进行的研究，在逐章逐节探讨中，笔者逐渐提出了自己的观点，即中国应该加入《鹿特丹规则》，《海商法》应该借鉴海运履约方制度进行修改。

但考虑到《鹿特丹规则》规定的生效条件还未达到，公约的前景如何还是未定数，公约对各国的影响还未完全显现出来等各种因素，笔者在此探讨中国构建海运履约方制度的设想时，是基于自己对公约的研究而进行的理论性探讨和摸索，希望在以后的实际构建时可以起到一定的理论架构作用。

（一）全面架构中国的海运履约方制度体系

中国作为公约的起草国家之一，全程参与了公约的起草过程，假如无论国内的争议如何，中国积极推动公约的进程，并签字和批准了《鹿特丹规则》，此时，中国作为航运大国和贸易大国，必然会带动一批国家跟进，最终《鹿特丹规则》生效；或者《鹿特丹规则》生效，我国签字并批准加入；还有一种情况就是《鹿特丹规则》生效，我国作为起草国，基于国内的各种利益考虑，没有加入公约或短期内不考虑加入公约。

但无论哪种情况，我国都应积极应对公约可能带来的各种影响，借鉴《鹿特丹规则》的内容，全面架构中国的海运履约方制度体系。

笔者建议在以后《海商法》修订中可以专门用一章的内容来从主体、地位、权利、义务、责任、司法程序等方面进行详尽的、全面的、体系化的规范，有些和承运人相同的权利、义务、责任等内容可以在这一章里一笔带过，对某些海运履约方不同具体形态，比如港口履约方，所特有的权利、义务、责任等可以进行挖掘，尽量穷尽对其的规定，在《海事诉讼特别程序法》中对关于海运履约方诉讼的管辖权等内容进行详细的规定。

这样的全面架构，必然会使我国在以后的国际航运竞争中与国际公约积极接轨，占据主动，可以推动我国的港口和航运业的发展。

这种全面的架构是笔者最为推崇的一种设想。

（二）散见式架构中国的海运履约方制度

背景同上，无论中国是否加入《鹿特丹规则》，考虑到《鹿特丹规则》的先进性、实用性以及其一旦生效可能带来的被动适用，中国积极研究《鹿特丹规则》，对其进行深远的理论积淀，在合适时机，我国修改《海商法》，但不是以一个章节来创设海运履约方法律制度体系，而是和《鹿特丹规则》一样的，以散见的方式将海运履约方的地位、权利、义务、责任、司法程序等内容在《海商法》不同的地方作出规定。

这种构建海运履约方制度的设想虽然不是以一个完整的章节来完成，但因为也借鉴了《鹿特丹规则》的内容，因此在法律效果上应该是和全面架构的方式基本是一样的。

（三）部分接受海运履约方的规定

这种设想，严格意义上已经不是构建中国的海运履约方制度了，是基于各种考虑，在公约的内容没有得到实践验证之前，在构建中国海运履约方制度之前，我国对《海商法》进行小的修改。

方法有两种：（1）修改《海商法》的实际承运人规定；（2）修改《海商法》第58条第2款的规定。

以期达到解决目前我国港口经营人地位及责任限制问题，中间实际承运人地位问题等困扰。

修改实际承运人的规定，只需要对我国实际承运人概念中的“运输”

修改为“承运人任何运输义务”

，此外，还需要将责任期间修改为“包括从装货港收到货物时起到卸货港交付货物时止的期间”

。

修改《海商法》第58条第2款的规定，需要扩大范围，直接将港口经营人列入到承运人的受雇人、代理人之列，这样，港口经营人可以直接享受“喜马拉雅条款”

带来的责任限制的权利。

这两种修改方法，都可以实现修改《海商法》的目的，为以后构建海运履约方制度奠定理论和实践准备工作。

（四）小结

综上几种设想，笔者认为均是以后我国在借鉴海运履约方制度时可能会采取的方案，无论是哪一种方案，均需要做到一是对借鉴的法律术语进行科学的、完整的界定，防止再出现《海商法》移植《汉堡规则》实际承运人制度时出现的语义不清和适用范围分歧的问题；二是虽然借鉴并构建了海运履约方制度，但不代表着全方位地，无保留地接受公约的内容，最起码我国可能会在责任限额方面提出保留，规定适合自己国情的责任限额；三是都需要进行合同相对性原则突破的理论积淀和立法实践活动。

笔者认为在研究《鹿特丹规则》的前提下，引进公约中包含海运履约方在内的先进性制度是适宜的，也是符合国际航运发展潮流的，这种借鉴可以使中国具有较强的应对国际航运竞争的能力，为发展航运强国奠定基础。